法学论文
关于完善我国国货政策的一些思考
作者：陈晓云 律师 时间：2010年05月23日
原载于《中国政府采购》2009年第7期
受国际金融危机影响，各国纷纷出台经济刺激计划。中国也提出增加四万亿投资，以扩大内需。而近期几大部委关于优先采购国货的通知，更引起国内外广泛关注。那么国货采购是不是贸易保护，国货认定标准应该怎么制定，国货采购规则又该怎样，相信搞清楚这些问题，无疑有助于提高对国货问题的认识。
一、国货采购与贸易保护
就各国政府采购实践而言，购买国货可谓是政府采购制度的内在要求。一国政府首先应为本国国民之政府，因为其运转资金，包括采购资金的核心来源为对本国国民征收的税收。其取之于民，自应用之于民。所以，在政府采购中，采购本国货物、工程和服务，支持国内企业的发展，维护公共利益和国家利益，无可厚非。
正因为如此，采购国货一直是实行政府采购制度的国家或地区一般通行的重要政策。政府采购制度完备的国家或地区通常在法律上都对国货标准明确进行了界定，并在政府采购中实行国货采购优先政策。
随着经济全球一体化，政府采购所占全球市场份额愈来愈大，加之各国在国际经济中的竞争日益激烈，逐渐引起各国尤其是美国、欧盟等发达国家或地区的注意，他们意识到将政府采购继续排除在世界多边贸易体系之外，将不利于世界经济发展。
有鉴于此，东京回合谈判于1979首次将政府采购中的货物采购部分纳入世界多边贸易体系，最终形成《政府采购协定》。
尽管自《政府采购协定》实施以来，其成员一直致力于扩大《政府采购协定》的适用范围，但由于其自身特点，即成员主体只能是由世界贸易组织成员，到目前也只是集中于美国、欧盟、日韩等发达国家及地区；其内容只适用于签署或加入该协定的世界贸易组织成员；其适用范围也由成员之间通过谈判确定。
因此，对于未加入政府采购协定的国家和地区，如目前中国，仍可以只允许在其境内生产的货物进入其政府采购市场。而已加入的政府采购的国家和地区，如日后中国加入《政府采购协定》，也可仍只允许在其境内生产的货物进入《政府采购协定》适用范围以外的政府采购市场。
而从目前《政府采购协定》成员数量、适用范围有限的情况来看，纳入《政府采购协定》的政府采购范围极为有限，《政府采购协定》的国民待遇与非歧视原则不过是国货制度的例外。
同样，对于通过双边或多边谈判达成的政府采购方面的其他协定，协定成员也只能在互相之间的政府采购市场内享有国民待遇，但也只是国货制度的例外。
因此，全球经济一体化与贸易自由化的背景下，某些国家或地区在政府采购方面达成的双边或多边协定，只能就其协定范围的政府采购，可以国民身份进入对方的市场，不受供应商身份及货物来源受限。但这些协定的存在既不会削弱国货政策，也不会妨碍国货政策的强化，美国经济刺激方案中的美国国货条款即是明证。
因此，从各国或地区的政府采购实践来看，不能简单地将国货采购视为贸易保护，反应加紧完善我国国货采购制度，以切实保障四万亿投资扩大内需的作用，同时也为日后加入《政府采购协定》奠定良好的基础。
鉴于我国国货更多在于政策层面，不具有可操作性，因此，应尽快制定国货认定标准、国货采购规则并加以完善，以充分发挥国货采购在扩大内需中的作用。
二、国货认定标准
（一）关于国货认定标准的观点
就具体情况来看，政府采购的国货认定实质是原产地规则标准问题。不过，根据WTO《原产地规则协定》与《服务贸易总协定》，政府采购的国货认定标准较之进口出货物与服务贸易总协定下的服务原产地规则又更为严格。
就国内而言，我国虽然制定了进出口货物原产地认定标准，但并没有制定政府采购的国货认定标准。尽管《国务院办公厅关于同意制订＜实施<国家中长期科学和技术发展规划纲要的若干配套政策>＞》实施细则的复函》规定，由财政部牵头商务部、科技部、质检总局、海关总署等制定政府采购国货认定标准，但迄今为止，政府采购的国货认定标准仍未出台。
这种情况下，各方就政府采购中国货认定标准的争议也持续至今。目前总的来看，主要存在四种国货认定标准主张，即国籍标准、境内制造加工标准、纯原产地标准、从价百分比标准。
国籍标准是指以供应商的国籍身份来判断国货与非国货。本国供应商提供的则为国货，否则为非国货。该标准主要用于判断服务采购方面的国货。
境内制造加工标准仅以最后制造加工地作为判断国货标准，也就是说，只要货物最后制造加工地在境内，即为国货。在此标准下，只有进口货物才被排除在国货范围之外。
纯原产地标准是指货物完全在境内获得则为国货，非完全在境内获得的则为非国货。纯原产地标准实际隐含两个条件，一是最终制造加工地为境内，二是原料均为原产材料，100%来源于境内。
从价百分比标准则是基于经济全球一体化趋势，对纯原产地标准所进行的弱化，即不要求货物原料100%来源于境内，也就是说不要求货物原料100%为原产材料。根据所从价格不同，从价百分比标准还可分为不同的标准。如我国进出口货物原产地规则条例规定的从价百分比为非原产材料附加值与货物价格的比值，而美国国货规定的从价百分比则为原产材料成本价格与所有材料成本价格的比值。
（二）我国宜采用哪种国货认定标准
前已述及，关于国货认定存在四种标准，那么我国宜采用哪种认定标准？
国籍标准仅以供应商的国籍身份来判断国货与非国货，很容易混淆了政府采购的两种不同的要求，即采购国货与向本国供应商采购的要求。通常情况下，政府采购更多的是采购本国供应商提供的国货。
此外，作为政府采购对象的工程与服务，不仅仅涉及工程服务、服务的采购，还完全可能涉及到工程材料或货物的采购，因此，仅用供应商国籍来确定服务国货，也使得工程或服务所涉及的工程材料或货物规避国货认定，从而弱化国货采购作用。
所以，从以上两方面来说，供应商所属国籍并不宜作为我国政府采购的国货认定标准。
而境内制造加工标准仅以最后制造加工地作为判断国货标准，只有进口货物才被排除在国货范围之外。在此标准下，即便所有材料均为非原产材料，只要最后在境内组装，就都可被认定为国货。采用该标准认定国货一方面将淡化国货色彩，另一方面，从长远来看，也不利于促进本国（地区）的技术发展。因此，该标准同样不宜作为我国政府采购的国货认定标准。
纯原产地标准以最终制造加工地为境内和原料100%来源于境内共同认定国货，仅将完全在境内获得的货物界定为国货，而将含有非原产材料的货物全部视为非国货。该标准多少有些无视当今经济全球一体化下跨国公司以及跨国生产的情形，即一国很难完全使用本国原料生产所有产品。
从价百分比标准，则是基于经济全球一体化趋势，对纯原产地标准所进行的弱化，不再要求货物原料100%来源于境内。用从价百分比标准来认定国货，相对而言，比较符合事实，能较好地界定国货，也能促进国家与地区之间的经济技术交流，促进经济发展。所以采用从价百分比标准作为国货认定标准相对较为客观。
但正如前所述，从价百分比标准根据所从价的不同，又会衍生出不同的标准，所以虽然从价百分比标准作为国货认定标准总体而言比较客观，但具体采用哪种从价，仍需结合一国国情进行考虑。
以下暂以我国货物进出口原产地规则规定的从价百分比与美国联邦采购的从价百分比进行比较分析，从而确定我国采用哪种具体的从价百分比。
我国货物进出口原产地规则的从价百分比为（货物价格－非原产材料价格）/货物价格，而美国联邦采购的从价百分比为原产材料价格/所有原料价格。前者将国内加工价值计入其中，因此，国内加工价值越大，比值也越大，存在虚报国内加工价值以扩大国货范围的可能。而美国联邦采购则是只考虑原料成本价格，并不考虑国内加工价值，由于不受加工工序以及最终加工产品的影响，其得出的比值相对而言，较为客观稳定，操作也较简便。
但无论是我国进出口货物所采取的从价百分比，还是美国联邦采购国货认定所依据的从价百分比，都没有考虑到技术的因素。美国等发达国家由于其技术走在世界前列，进口多为原料等初级产品，无须在国货认定标准上专门考虑技术问题，即使他们之间存在技术障碍，也可以通过技术相互授权，如专利授权等来加以化解。
而我国属于世界经济体系中产业链比较低端的一环，诸多外国投资者更多地是出于我国劳动力成本低廉的考虑，在中国境内投资设厂，进行来料加工，关键技术产品则仍从国外进口。因此，为切实发挥国货采购的作用，我们原则上可以采用从价百分比，但在具体上还应充分考虑核心技术的影响。
如果采用我国进出口货物原产地认定的从价百分比，那么非原产材料涉及核心技术的，在国货认定时应相应调高非原产材料的价格权重，除非其带有技术转让成份。如果采用美国联邦采购的从价百分比，由于不涉及非原产材料，则可以考虑，所有原产材料不涉及核心技术的，在国货认定时应相应调低原产材料的价格权重。这样，方可真正发挥国货采购的作用。
至于核心技术的认定及价格权重设置最好能由有关部门如科技部以清单的形式加以确定。
三、国货采购规则
尽管目前我国还没有出台国货认定标准，但政府采购法已规定了国货采购原则，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务，只在特定情形下才可不采购国货。这些可不采购国货的特定情形包括：（一）在中国境内无法获取或者无法以合理商业条件获取；（二）在中国境外使用；（三）使用国际组织和外国政府借款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，且其规定不损害国家利益和社会公共利益；（四）因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购；（五）涉及国家安全和秘密的采购；（六）其他法律、行政法规规定。
但从中我们也不能不注意到，我国国货采购例外情形规定并不齐全，且操作性也是差强人意。
首先，虽然规定紧急采购可作为国货采购例外情形之一，但政府采购法本身又没有对紧急采购作出界定，也没有配套法律法规对紧急采购进行认定。尽管此前曾针对汶川大地震出台过相关的抗震救灾采购通知，但这些通知都只是针对汶川大地震这一特定事件，并不具备普遍适用性。
其次，经济全球一体化下，中国作为其中重要的一员，也正积极参与多边或双边贸易协定谈判，如正在进行的《政府采购协定》加入谈判以及其他一些双边自由贸易协定谈判。而这些协定也经常涉及协定成员产品的国民待遇问题。因此，国货例外情形还应考虑这些相关贸易协定成员产品的国民待遇问题。
最后，在中国境内无法获取或者无法以合理商业条件获取例外操作性不强。“无法获取”或“无法以合理商业条件获取”如何认定，是通过单项认定还是通过清单认定？“无法获取”是指没有国内来源还是指国内来源不能满足采购需求？衡量合理商业条件的依据又是什么？
在这方面，我们不妨看一下执行购买国货条款已七十余年的美国是如何规定的。根据美国联邦采购法律规定，“无法获取”不仅仅指没有国内来源，还包括国内来源满足采购需求不到50%。“无法获取”的认定可以通过有权限的部门通过清单确定，也可在具体情况下由采购部门书面确定。通常情况下“无法获取”都需要提供书面确定，除非采用公开充分竞争的采购方式，并依法发布采购信息，且未收到国内最终产品投标时，方可免除无法获取的书面确定。
美国联邦采购法律还规定，合理商业条件的衡量依据为价格标准，即特定情形下，国货与非国货同时参与政府采购报价时，只有国货报价超出非国货最低报价的一定比例时，才视为价格不合理，才可以采购非国货。通常，如国货供应商为美国中小企业，则这一比例要求为12%，如国货供应商为美国大型企业，则这一比例要求为6%，但2009年的美国经济刺激法案则不区分企业规模直接将这一规定提高到25%，且不管在刺激法案出台前还是出台后，采购部门主管都还有权根据实际情况调高规定的比例。
相信以上这些问题的解决对日后我国国货采购细则的制定会有不少裨益。
作者：陈晓云 北京
受国际金融危机影响，各国纷纷出台经济刺激计划。中国也提出增加四万亿投资，以扩大内需。而近期几大部委关于优先采购国货的通知，更引起国内外广泛关注。那么国货采购是不是贸易保护，国货认定标准应该怎么制定，国货采购规则又该怎样，相信搞清楚这些问题，无疑有助于提高对国货问题的认识。
一、国货采购与贸易保护
就各国政府采购实践而言，购买国货可谓是政府采购制度的内在要求。一国政府首先应为本国国民之政府，因为其运转资金，包括采购资金的核心来源为对本国国民征收的税收。其取之于民，自应用之于民。所以，在政府采购中，采购本国货物、工程和服务，支持国内企业的发展，维护公共利益和国家利益，无可厚非。
正因为如此，采购国货一直是实行政府采购制度的国家或地区一般通行的重要政策。政府采购制度完备的国家或地区通常在法律上都对国货标准明确进行了界定，并在政府采购中实行国货采购优先政策。
随着经济全球一体化，政府采购所占全球市场份额愈来愈大，加之各国在国际经济中的竞争日益激烈，逐渐引起各国尤其是美国、欧盟等发达国家或地区的注意，他们意识到将政府采购继续排除在世界多边贸易体系之外，将不利于世界经济发展。
有鉴于此，东京回合谈判于1979首次将政府采购中的货物采购部分纳入世界多边贸易体系，最终形成《政府采购协定》。
尽管自《政府采购协定》实施以来，其成员一直致力于扩大《政府采购协定》的适用范围，但由于其自身特点，即成员主体只能是由世界贸易组织成员，到目前也只是集中于美国、欧盟、日韩等发达国家及地区；其内容只适用于签署或加入该协定的世界贸易组织成员；其适用范围也由成员之间通过谈判确定。
因此，对于未加入政府采购协定的国家和地区，如目前中国，仍可以只允许在其境内生产的货物进入其政府采购市场。而已加入的政府采购的国家和地区，如日后中国加入《政府采购协定》，也可仍只允许在其境内生产的货物进入《政府采购协定》适用范围以外的政府采购市场。
而从目前《政府采购协定》成员数量、适用范围有限的情况来看，纳入《政府采购协定》的政府采购范围极为有限，《政府采购协定》的国民待遇与非歧视原则不过是国货制度的例外。
同样，对于通过双边或多边谈判达成的政府采购方面的其他协定，协定成员也只能在互相之间的政府采购市场内享有国民待遇，但也只是国货制度的例外。
因此，全球经济一体化与贸易自由化的背景下，某些国家或地区在政府采购方面达成的双边或多边协定，只能就其协定范围的政府采购，可以国民身份进入对方的市场，不受供应商身份及货物来源受限。但这些协定的存在既不会削弱国货政策，也不会妨碍国货政策的强化，美国经济刺激方案中的美国国货条款即是明证。
因此，从各国或地区的政府采购实践来看，不能简单地将国货采购视为贸易保护，反应加紧完善我国国货采购制度，以切实保障四万亿投资扩大内需的作用，同时也为日后加入《政府采购协定》奠定良好的基础。
鉴于我国国货更多在于政策层面，不具有可操作性，因此，应尽快制定国货认定标准、国货采购规则并加以完善，以充分发挥国货采购在扩大内需中的作用。
二、国货认定标准
（一）关于国货认定标准的观点
就具体情况来看，政府采购的国货认定实质是原产地规则标准问题。不过，根据WTO《原产地规则协定》与《服务贸易总协定》，政府采购的国货认定标准较之进口出货物与服务贸易总协定下的服务原产地规则又更为严格。
就国内而言，我国虽然制定了进出口货物原产地认定标准，但并没有制定政府采购的国货认定标准。尽管《国务院办公厅关于同意制订＜实施<国家中长期科学和技术发展规划纲要的若干配套政策>＞》实施细则的复函》规定，由财政部牵头商务部、科技部、质检总局、海关总署等制定政府采购国货认定标准，但迄今为止，政府采购的国货认定标准仍未出台。
这种情况下，各方就政府采购中国货认定标准的争议也持续至今。目前总的来看，主要存在四种国货认定标准主张，即国籍标准、境内制造加工标准、纯原产地标准、从价百分比标准。
国籍标准是指以供应商的国籍身份来判断国货与非国货。本国供应商提供的则为国货，否则为非国货。该标准主要用于判断服务采购方面的国货。
境内制造加工标准仅以最后制造加工地作为判断国货标准，也就是说，只要货物最后制造加工地在境内，即为国货。在此标准下，只有进口货物才被排除在国货范围之外。
纯原产地标准是指货物完全在境内获得则为国货，非完全在境内获得的则为非国货。纯原产地标准实际隐含两个条件，一是最终制造加工地为境内，二是原料均为原产材料，100%来源于境内。
从价百分比标准则是基于经济全球一体化趋势，对纯原产地标准所进行的弱化，即不要求货物原料100%来源于境内，也就是说不要求货物原料100%为原产材料。根据所从价格不同，从价百分比标准还可分为不同的标准。如我国进出口货物原产地规则条例规定的从价百分比为非原产材料附加值与货物价格的比值，而美国国货规定的从价百分比则为原产材料成本价格与所有材料成本价格的比值。
（二）我国宜采用哪种国货认定标准
前已述及，关于国货认定存在四种标准，那么我国宜采用哪种认定标准？
国籍标准仅以供应商的国籍身份来判断国货与非国货，很容易混淆了政府采购的两种不同的要求，即采购国货与向本国供应商采购的要求。通常情况下，政府采购更多的是采购本国供应商提供的国货。
此外，作为政府采购对象的工程与服务，不仅仅涉及工程服务、服务的采购，还完全可能涉及到工程材料或货物的采购，因此，仅用供应商国籍来确定服务国货，也使得工程或服务所涉及的工程材料或货物规避国货认定，从而弱化国货采购作用。
所以，从以上两方面来说，供应商所属国籍并不宜作为我国政府采购的国货认定标准。
而境内制造加工标准仅以最后制造加工地作为判断国货标准，只有进口货物才被排除在国货范围之外。在此标准下，即便所有材料均为非原产材料，只要最后在境内组装，就都可被认定为国货。采用该标准认定国货一方面将淡化国货色彩，另一方面，从长远来看，也不利于促进本国（地区）的技术发展。因此，该标准同样不宜作为我国政府采购的国货认定标准。
纯原产地标准以最终制造加工地为境内和原料100%来源于境内共同认定国货，仅将完全在境内获得的货物界定为国货，而将含有非原产材料的货物全部视为非国货。该标准多少有些无视当今经济全球一体化下跨国公司以及跨国生产的情形，即一国很难完全使用本国原料生产所有产品。
从价百分比标准，则是基于经济全球一体化趋势，对纯原产地标准所进行的弱化，不再要求货物原料100%来源于境内。用从价百分比标准来认定国货，相对而言，比较符合事实，能较好地界定国货，也能促进国家与地区之间的经济技术交流，促进经济发展。所以采用从价百分比标准作为国货认定标准相对较为客观。
但正如前所述，从价百分比标准根据所从价的不同，又会衍生出不同的标准，所以虽然从价百分比标准作为国货认定标准总体而言比较客观，但具体采用哪种从价，仍需结合一国国情进行考虑。
以下暂以我国货物进出口原产地规则规定的从价百分比与美国联邦采购的从价百分比进行比较分析，从而确定我国采用哪种具体的从价百分比。
我国货物进出口原产地规则的从价百分比为（货物价格－非原产材料价格）/货物价格，而美国联邦采购的从价百分比为原产材料价格/所有原料价格。前者将国内加工价值计入其中，因此，国内加工价值越大，比值也越大，存在虚报国内加工价值以扩大国货范围的可能。而美国联邦采购则是只考虑原料成本价格，并不考虑国内加工价值，由于不受加工工序以及最终加工产品的影响，其得出的比值相对而言，较为客观稳定，操作也较简便。
但无论是我国进出口货物所采取的从价百分比，还是美国联邦采购国货认定所依据的从价百分比，都没有考虑到技术的因素。美国等发达国家由于其技术走在世界前列，进口多为原料等初级产品，无须在国货认定标准上专门考虑技术问题，即使他们之间存在技术障碍，也可以通过技术相互授权，如专利授权等来加以化解。
而我国属于世界经济体系中产业链比较低端的一环，诸多外国投资者更多地是出于我国劳动力成本低廉的考虑，在中国境内投资设厂，进行来料加工，关键技术产品则仍从国外进口。因此，为切实发挥国货采购的作用，我们原则上可以采用从价百分比，但在具体上还应充分考虑核心技术的影响。
如果采用我国进出口货物原产地认定的从价百分比，那么非原产材料涉及核心技术的，在国货认定时应相应调高非原产材料的价格权重，除非其带有技术转让成份。如果采用美国联邦采购的从价百分比，由于不涉及非原产材料，则可以考虑，所有原产材料不涉及核心技术的，在国货认定时应相应调低原产材料的价格权重。这样，方可真正发挥国货采购的作用。
至于核心技术的认定及价格权重设置最好能由有关部门如科技部以清单的形式加以确定。
三、国货采购规则
尽管目前我国还没有出台国货认定标准，但政府采购法已规定了国货采购原则，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务，只在特定情形下才可不采购国货。这些可不采购国货的特定情形包括：（一）在中国境内无法获取或者无法以合理商业条件获取；（二）在中国境外使用；（三）使用国际组织和外国政府借款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，且其规定不损害国家利益和社会公共利益；（四）因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购；（五）涉及国家安全和秘密的采购；（六）其他法律、行政法规规定。
但从中我们也不能不注意到，我国国货采购例外情形规定并不齐全，且操作性也是差强人意。
首先，虽然规定紧急采购可作为国货采购例外情形之一，但政府采购法本身又没有对紧急采购作出界定，也没有配套法律法规对紧急采购进行认定。尽管此前曾针对汶川大地震出台过相关的抗震救灾采购通知，但这些通知都只是针对汶川大地震这一特定事件，并不具备普遍适用性。
其次，经济全球一体化下，中国作为其中重要的一员，也正积极参与多边或双边贸易协定谈判，如正在进行的《政府采购协定》加入谈判以及其他一些双边自由贸易协定谈判。而这些协定也经常涉及协定成员产品的国民待遇问题。因此，国货例外情形还应考虑这些相关贸易协定成员产品的国民待遇问题。
最后，在中国境内无法获取或者无法以合理商业条件获取例外操作性不强。“无法获取”或“无法以合理商业条件获取”如何认定，是通过单项认定还是通过清单认定？“无法获取”是指没有国内来源还是指国内来源不能满足采购需求？衡量合理商业条件的依据又是什么？
在这方面，我们不妨看一下执行购买国货条款已七十余年的美国是如何规定的。根据美国联邦采购法律规定，“无法获取”不仅仅指没有国内来源，还包括国内来源满足采购需求不到50%。“无法获取”的认定可以通过有权限的部门通过清单确定，也可在具体情况下由采购部门书面确定。通常情况下“无法获取”都需要提供书面确定，除非采用公开充分竞争的采购方式，并依法发布采购信息，且未收到国内最终产品投标时，方可免除无法获取的书面确定。
美国联邦采购法律还规定，合理商业条件的衡量依据为价格标准，即特定情形下，国货与非国货同时参与政府采购报价时，只有国货报价超出非国货最低报价的一定比例时，才视为价格不合理，才可以采购非国货。通常，如国货供应商为美国中小企业，则这一比例要求为12%，如国货供应商为美国大型企业，则这一比例要求为6%，但2009年的美国经济刺激法案则不区分企业规模直接将这一规定提高到25%，且不管在刺激法案出台前还是出台后，采购部门主管都还有权根据实际情况调高规定的比例。
相信以上这些问题的解决对日后我国国货采购细则的制定会有不少裨益。
作者：陈晓云 北京
律师资料
陈晓云律师
电话：13810012…
