法学论文
美国联邦政府采购合同小型企业份额探究及启示
作者：陈晓云 律师 时间：2010年05月23日
受国际金融危机影响，国内中小企业经营出现不少困难。为此，各方都纷纷准备制定支持中小企业发展政策，其中重要的一项就是保证中小企业在政府采购合同中的份额，并且经常援引美国的例子说，美国联邦采购合同小型企业份额最少为23%。
但根据美国相关法律规定，美国联邦采购合同小型企业份额实际远非最少为23%，而是最少为39%，也就是说国内援引美国的例子实际上是少说了美国小型企业一半以上的份额。
就数据而言，23%与39%本身并没有太大的意义。但相对于2008年中国政府采购合同近6000亿的金额，每一个百分点的变动，都直接关系到数十亿资金的投向，而这一政府采购金额近年更几乎以50%的速度在增长。所以，其中任何一点变动，都直接关系到国内众多中小企业的生死存亡，尤其是处于国际金融危机影响下的国内中小企业。
数据的准确与否，关系到政策制定的依据是否准确，关系到政策的针对性、实施效果。在当前扩大内需的大背景下，政府采购资金投向中小企业比例的多寡，不仅影响到国内诸多中小企业的生存发展，更鉴于中小企业在国民经济中的影响，其最终还可能影响到扩大内需目标的实现。
有鉴于此，我们觉得有必要对美国联邦政府采购合同小型企业份额作一些必要的澄清，以完善国内制定政府采购合同中小企业份额的思考。
一、美国小型企业法（Small Business Act）相关规定
美国小型企业法规定，联邦政府应尽可能向小型企业提供政府采购合同，包括政府采购总合同（Prime Contract）和政府采购分包合同。在政府采购合同比例上，美国小型企业法明确规定：
1、一般小型企业（Small business concerns）每年获取合同金额应不少于总合同金额的23%；
2、2003年以后历史经济落后地区小型企业（HUBZone small business concerns）则为3%；
3、伤残退伍军人所有小型企业（Service-disabled veteran-owned small business concerns）每年获取同份额应不少于总合同及分包合同金额的3%；
4、弱势小型企业（Small disadvantaged business concerns）为5%；
5、妇女所有小型企业（Women-owned small business concerns）则5%。
其中小型企业的划分基本上为一般小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业等五类。美国联邦政府采购合同总份额授予上述小型企业比例相应为23%、3%、3%、5%、5%，加总后为39%。也就是说，美国联邦政府采购合同授予整个小型企业的份额是39%，而不只是其中一般小型企业的份额23%。
从上述规定可知，联邦政府采购合同每年应向历史经济落后地区小型企业授予的合同为政府采购总合同，而向伤残退伍军人所有小型企业、弱势小型企业与及妇女所有小型企业授予的合同包括政府采购总合同与分包合同。如果23%是美国联邦政府采购合同整个小型企业授予比例下限，那么，美国小型企业法应表述为小型企业每年获取合同金额应不少于总合同及分包合同金额的23%，英文表达就应该在“all prime contract”后增加“and subcontract”，即英文表述为：“The Government-wide goal for participation by small business concerns shall be established at not less than 23 percent of the total value of all prime contract and subcontract awards for each fiscal year”。
因此，美国小型企业法所说的小型企业每年获取合同金额应不少于总合同金额的23%，仅指的是一般小型企业，即除弱势小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业，以及妇女所有小型企业以外的其他小型企业。
而美国联邦政府采购每年至少应向小型企业提供合同份额，应是一般小型企业总合同授予下限及弱势小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、妇女所有小型企业总合同及分包合同授予之和，即39%的总合同和分包合同，而不只一般小型企业的23%。
二、美国联邦采购法（Federal Acquisition Regulation，FAR）相关规定
美国的小型企业认定标准如下：
第一，根据所在行业，按北美行业分类系统（North American Industry Classification System Codes，NAICS）划分小型企业。通常该标准为营业收入或职工人数，不同的行业认定标准不同；
第二，在所属行业内不具有优势地位。而判断其在所属行业是否具有优势地位，除了营业收入、员工人数外，还应考虑企业资金、竞争力、原材料控制、工艺、专利、许可协议、设施、市场份额、商务活动等因素。
因此，美国联邦政府采购法所指的小型企业是，按北美行业分类系统划分的小型企业，并且其在所属行业内不具有优势地位。
而美国联邦政府采购法所指的小型企业，根据不同标准，又可以分为不同的小型企业。如根据控制人身份不同，可以划分出退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、妇女所有小型企业、弱势小型企业；根据小型企业所在地区，又可以划分出历史经济落后地区小型企业。
具体到最后，美国政府采购法小型企业划分为：一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业。
其次，从美国联邦政府采购合同授予的总政策规定来看，联邦政府的政策就是尽可能向一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业授予总合同及分包合同。这里整个小型企业的具体划分与小型企业法里的划分基本对应。
为了实施上述政策，美国联邦政府采购法规定，通过小型企业预留制度、小型企业分包计划等，确保政府采购总合同和分包合同尽量授予小型企业。
应注意的是：小型企业预留制度是将美国联邦政府采购总合同授予小型企业的制度；而小型企业分包计划是获得政府采购总合同的大型企业依法向小型企业分包的制度，即简易采购限额以上的政府采购合同供应商为大型企业时，大型企业必须将向一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业分包。以上预留也是将一般小型企业单独划类并与其他小型企业相并列。
由于小型企业获取联邦政府采购总合同无须分包，小型企业获取的总合同与分包合同份额并不存在重复计算的问题。因此，小型企业所获取的政府采购合同份额下限应为政府采购总合同与政府采购分包合同之和，即39%。
三、美国联邦政府采购合同小型企业份额分配启示
首先，应注重国内中小企业的划分。
在确定国内中小企业政府采购合同份额时，应先对中小企业进行正确的划分，在此基础上，再具体分配各类中小企业政府采购合同份额。否则没有具体的中小企业划分，中小企业政府采购合同的份额实施必然成了无的放矢。中小企业划分在借鉴国际成熟经验的同时，还应考虑中国国情，毕竟国内经济发展不平衡的情况还比较突出，老少边穷地区的经济发展还有待进一步促进。中小企业划分时应注意经济落后地区，尤其其中的少数民族地区更应注意。
其次，合理确定国内中小企业政府采购合同总份额。
国内中小企业政府采购合同总份额应给予多少，是高于还是低于美国的39%？美国的大型企业包括跨国公司为数众多，所以相应小型企业总数稍少，但也占到整个美国企业总数的90%以上。中国这一比例则高达99.8%。那么仅从数量上来说，国内中小企业政府采购合同总份额显然至少应保证39%以上。另外，美国小型企业从技术总体水平说，也较之于国内中小企业的高，这表明国内中小企业的照顾程度应更高，同样需要国内中小企业政府采购总份额在39%以上。进一步，当前面对国际金融危机影响，中小企业经营艰难，鉴于其在国民经济中的作用，适当提高其政府采购合同总份额有利于扩大内需目标的实现。
再次，具体中小企业政府采购合同份额分配应区别对待。
具体的中小企业政府采购合同份额分配上，应针对各类小型企业不同的特点，及政策目标取向，适当分配份额。
目前国内中小企业标准暂行规定并没有考虑到我国地区经济发展不平衡的现实，因此应适当考虑区分中西部地区中小企业与少数民族地区等中小企业，以便对这些中小企业在政府采购合同份额上区别对待，尤其是在政府采购合同预留份额上。这方面美国政府采购也就阿拉斯加地区、印第安部落等小型企业作有特别规定。
最后，应充分发挥国内中小企业司的作用。
美国联邦政府采购合同份额实施与监督基本上由美国小型企业管理局进行，对应中国有工信部下的中小企业司。所以，充分发挥中小企业司的作用，无疑将有助于国内中小企业政府采购份额的实施与监督。
作者：陈晓云 北京 2009.9
但根据美国相关法律规定，美国联邦采购合同小型企业份额实际远非最少为23%，而是最少为39%，也就是说国内援引美国的例子实际上是少说了美国小型企业一半以上的份额。
就数据而言，23%与39%本身并没有太大的意义。但相对于2008年中国政府采购合同近6000亿的金额，每一个百分点的变动，都直接关系到数十亿资金的投向，而这一政府采购金额近年更几乎以50%的速度在增长。所以，其中任何一点变动，都直接关系到国内众多中小企业的生死存亡，尤其是处于国际金融危机影响下的国内中小企业。
数据的准确与否，关系到政策制定的依据是否准确，关系到政策的针对性、实施效果。在当前扩大内需的大背景下，政府采购资金投向中小企业比例的多寡，不仅影响到国内诸多中小企业的生存发展，更鉴于中小企业在国民经济中的影响，其最终还可能影响到扩大内需目标的实现。
有鉴于此，我们觉得有必要对美国联邦政府采购合同小型企业份额作一些必要的澄清，以完善国内制定政府采购合同中小企业份额的思考。
一、美国小型企业法（Small Business Act）相关规定
美国小型企业法规定，联邦政府应尽可能向小型企业提供政府采购合同，包括政府采购总合同（Prime Contract）和政府采购分包合同。在政府采购合同比例上，美国小型企业法明确规定：
1、一般小型企业（Small business concerns）每年获取合同金额应不少于总合同金额的23%；
2、2003年以后历史经济落后地区小型企业（HUBZone small business concerns）则为3%；
3、伤残退伍军人所有小型企业（Service-disabled veteran-owned small business concerns）每年获取同份额应不少于总合同及分包合同金额的3%；
4、弱势小型企业（Small disadvantaged business concerns）为5%；
5、妇女所有小型企业（Women-owned small business concerns）则5%。
其中小型企业的划分基本上为一般小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业等五类。美国联邦政府采购合同总份额授予上述小型企业比例相应为23%、3%、3%、5%、5%，加总后为39%。也就是说，美国联邦政府采购合同授予整个小型企业的份额是39%，而不只是其中一般小型企业的份额23%。
从上述规定可知，联邦政府采购合同每年应向历史经济落后地区小型企业授予的合同为政府采购总合同，而向伤残退伍军人所有小型企业、弱势小型企业与及妇女所有小型企业授予的合同包括政府采购总合同与分包合同。如果23%是美国联邦政府采购合同整个小型企业授予比例下限，那么，美国小型企业法应表述为小型企业每年获取合同金额应不少于总合同及分包合同金额的23%，英文表达就应该在“all prime contract”后增加“and subcontract”，即英文表述为：“The Government-wide goal for participation by small business concerns shall be established at not less than 23 percent of the total value of all prime contract and subcontract awards for each fiscal year”。
因此，美国小型企业法所说的小型企业每年获取合同金额应不少于总合同金额的23%，仅指的是一般小型企业，即除弱势小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业，以及妇女所有小型企业以外的其他小型企业。
而美国联邦政府采购每年至少应向小型企业提供合同份额，应是一般小型企业总合同授予下限及弱势小型企业、历史经济落后地区小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、妇女所有小型企业总合同及分包合同授予之和，即39%的总合同和分包合同，而不只一般小型企业的23%。
二、美国联邦采购法（Federal Acquisition Regulation，FAR）相关规定
美国的小型企业认定标准如下：
第一，根据所在行业，按北美行业分类系统（North American Industry Classification System Codes，NAICS）划分小型企业。通常该标准为营业收入或职工人数，不同的行业认定标准不同；
第二，在所属行业内不具有优势地位。而判断其在所属行业是否具有优势地位，除了营业收入、员工人数外，还应考虑企业资金、竞争力、原材料控制、工艺、专利、许可协议、设施、市场份额、商务活动等因素。
因此，美国联邦政府采购法所指的小型企业是，按北美行业分类系统划分的小型企业，并且其在所属行业内不具有优势地位。
而美国联邦政府采购法所指的小型企业，根据不同标准，又可以分为不同的小型企业。如根据控制人身份不同，可以划分出退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、妇女所有小型企业、弱势小型企业；根据小型企业所在地区，又可以划分出历史经济落后地区小型企业。
具体到最后，美国政府采购法小型企业划分为：一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业。
其次，从美国联邦政府采购合同授予的总政策规定来看，联邦政府的政策就是尽可能向一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业授予总合同及分包合同。这里整个小型企业的具体划分与小型企业法里的划分基本对应。
为了实施上述政策，美国联邦政府采购法规定，通过小型企业预留制度、小型企业分包计划等，确保政府采购总合同和分包合同尽量授予小型企业。
应注意的是：小型企业预留制度是将美国联邦政府采购总合同授予小型企业的制度；而小型企业分包计划是获得政府采购总合同的大型企业依法向小型企业分包的制度，即简易采购限额以上的政府采购合同供应商为大型企业时，大型企业必须将向一般小型企业、退伍军人所有小型企业、伤残退伍军人所有小型企业、历史经济落后地区小型企业、弱势小型企业、妇女所有小型企业分包。以上预留也是将一般小型企业单独划类并与其他小型企业相并列。
由于小型企业获取联邦政府采购总合同无须分包，小型企业获取的总合同与分包合同份额并不存在重复计算的问题。因此，小型企业所获取的政府采购合同份额下限应为政府采购总合同与政府采购分包合同之和，即39%。
三、美国联邦政府采购合同小型企业份额分配启示
首先，应注重国内中小企业的划分。
在确定国内中小企业政府采购合同份额时，应先对中小企业进行正确的划分，在此基础上，再具体分配各类中小企业政府采购合同份额。否则没有具体的中小企业划分，中小企业政府采购合同的份额实施必然成了无的放矢。中小企业划分在借鉴国际成熟经验的同时，还应考虑中国国情，毕竟国内经济发展不平衡的情况还比较突出，老少边穷地区的经济发展还有待进一步促进。中小企业划分时应注意经济落后地区，尤其其中的少数民族地区更应注意。
其次，合理确定国内中小企业政府采购合同总份额。
国内中小企业政府采购合同总份额应给予多少，是高于还是低于美国的39%？美国的大型企业包括跨国公司为数众多，所以相应小型企业总数稍少，但也占到整个美国企业总数的90%以上。中国这一比例则高达99.8%。那么仅从数量上来说，国内中小企业政府采购合同总份额显然至少应保证39%以上。另外，美国小型企业从技术总体水平说，也较之于国内中小企业的高，这表明国内中小企业的照顾程度应更高，同样需要国内中小企业政府采购总份额在39%以上。进一步，当前面对国际金融危机影响，中小企业经营艰难，鉴于其在国民经济中的作用，适当提高其政府采购合同总份额有利于扩大内需目标的实现。
再次，具体中小企业政府采购合同份额分配应区别对待。
具体的中小企业政府采购合同份额分配上，应针对各类小型企业不同的特点，及政策目标取向，适当分配份额。
目前国内中小企业标准暂行规定并没有考虑到我国地区经济发展不平衡的现实，因此应适当考虑区分中西部地区中小企业与少数民族地区等中小企业，以便对这些中小企业在政府采购合同份额上区别对待，尤其是在政府采购合同预留份额上。这方面美国政府采购也就阿拉斯加地区、印第安部落等小型企业作有特别规定。
最后，应充分发挥国内中小企业司的作用。
美国联邦政府采购合同份额实施与监督基本上由美国小型企业管理局进行，对应中国有工信部下的中小企业司。所以，充分发挥中小企业司的作用，无疑将有助于国内中小企业政府采购份额的实施与监督。
作者：陈晓云 北京 2009.9
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陈晓云律师
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