－－兼谈中标无效制度的完善


随着政府采购规模的扩大，政府采购在应用招投标时，不时出现废标的情况，其中不乏中标通知发出后废标。中标通知发出后废标的，原中标人一般都以招标投标法第四十五条规定提出质疑，而对于中标通知法律效力产生之基础却或多或少有所忽略。本文拟就这一问题进行分析，以增加我们对中标通知法律效力的理解，并进一步提出完善中标无效制度的措施。


一、中标通知的性质及效力

根据招标投标法、合同法有关规定，政府采购合同订立前，须经过招标公告（招标邀请）、投标、评标、定标、中标通知这几个阶段，因此，中标通知仅仅为政府采购合同订立前的一个环节。


（一）中标通知的性质

中标通知，是招标人将中标结果告诉中标人以及未中标投标人，我国法律要求中标通知以书面方式作出，因此，以中标通知书形式体现。


根据合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。招标采购中，招标公告（招标邀请）为要约邀请，投标为要约，定标为承诺，中标通知为承诺通知。因此，从法律性质上说，中标通知为承诺的载体，承诺的外在表现。


（二）中标通知的效力

招标投标法、政府采购法均规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。


从上述法律规定来看，中标通知对招标人和中标人的法律效力是，自中标通知发出之日起三十日内，招标人与中标人有义务签订政府采购合同。


但中标通知书一经发出，采购人与中标人就必然要签订政府采购合同的吗？换句话说，如果以违反招标投标法、政府采购法为前提而发出的中标通知书，采购人与中标人仍有依据该中标通知书签订政府采购合同的义务吗？通过以下具体分析，答案显然是否定的。


如前所述，中标通知只是政府采购合同订立前的一个环节，且政府采购合同由于其特殊性，法律对政府采购合同自由作出特别限制，所以，政府采购合同成立生效，不单取决于采购人与投标人的意思自治，相反，因为采购人与投标人的意思自治要受法律的特别限制，合同成立生效更多地取决于政府采购招标过程是否依法进行，中标结果是否依法产生。只有依据合法产生的中标结果作出的中标通知，才真正具有约束采购人与中标人必须在下一步过程签订合同的法律效力。


所以，中标通知的效力不是孤立存在，而是取决于合法的招标过程，取决于合法的定标结果。正因为如此，政府采购法、招标投标法均对招标过程、评标、定标作出了严格、专门的规定，而这些规定也正是中标通知法律效力的核心所在，缺一不可。


或许有人存疑，仅仅违反采购程序性规定作出的定标，是否也该归于无效。笔者认为是肯定的。由于政府采购涉及到财政资金及财政预算单位，而政府采购许多程序性的规定正是通过保证程序的公正，从而达到保证采购结果的公正，因此，违反程序性规定产生的结果理应归于无效。正如，司法审判中，出现违反法定程序，可能影响案件正确判决时，应裁定发回重审一样。


因此，中标通知并不能简单以中标通知书发出而当然生效，而应看其中标本身是否合法，如果违反招标投标法、政府采购法等相关法律、行政法规的强制性规定，则中标显然无效。任何人将不得要求政府采购当事人根据无效的中标通知签订并履行政府采购合同。


二、中标无效制度完善

如上，对中标（通知）的效力判断应以中标结果是否合法产生为标准。政府采购法与招标投标法都从反面规定了中标通知的法律效力，即招标投标法与政府采购法在法律责任部分列举了中标无效情形，但这种中标无效制度存在诸多不足：一是两部法律关于中标无效的规定不尽相同；二是出现同一部法律出现中标无效规定自相矛盾的情形；等等。


（一）目前中标无效制度存在的主要问题是：

1、政府采购法与招标投标法都列举规定了中标无效具体情形，但两部关于中标无效的规定却不尽相同。





其次，仅从数量上来说，招标投标法列举的中标无效情形要多于政府采购法的规定，详见表一：

招标投标法与政府采购法中标无效规定对比（表一）
招标投标法规定的中标无效情形有：	政府采购法规定的中标无效情形：
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的	供应商提供虚假材料谋取中标、成交的
投标人相互串通投标；投标人与招标人串通投标的； 招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。	供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的
投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的	供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的
依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的	供应商在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的
	供应商采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的
招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的；依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。
招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

2、政府采购法对中标无效采取的是因人而异的做法，即区分采购人、采购代理人与投标人。同样的违法事由，不同的主体，适用不同的法条，导致的法律后果不同。如在招标采购过程中，采购人、采购代理人与投标人进行协商谈判的；采购人与供应商串通、采购人与采购代理机构串通、采购人与采购代理机构与供应商串通；在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；对上述违法情形，政府采购法七十三条与七十七条的规定不同，详见表二：

采购人（采购代理人）与投标人进行协商谈判、采购人（采购代理人）与供应商串通、 采购人（采购代理人）接受供应商贿赂时中标效力对比 （表二）
政府采购法第七十三条	政府采购法第七十七条
出现上述违法情形时，要区分合同是否履行，对合同未履行的，可撤销合同，合同已经履行，则由责任人承担赔偿责任	出现上述违法情形时，中标无效。

（二）中标无效制度的完善

由于招标投标法与政府采购法列举的中标无效情形不尽相同，在政府采购法本身关于中标无效规定又有冲突，加之列举模式固有缺陷，不能穷尽所有的中标无效情形。这些中标无效制度本身的不足，导致司法实践中，违反政府采购法、招标投标法强制性规定时确定中标人时，受害方往往是未中标的投标人。在这种情况下，受害方如果提出民事救济或行政救济，却往往因为中标无效制度的本身固有缺陷，并不能适时阻止本应无效的政府采购合同的继续履行。加上在现实生活中，采购人与供应商地位的实质不平等（尽管在政府采购合同中，双方法律地位平等），往往使得司法更倾向于采购人。凡此种种，最终结果很多投标人不是救济无望，就是赢了官司，输掉合同，甚至从此被封杀于政府采购市场之外。所以，有必要从以下几个方面对中标无效制度加以完善：






以采购人与供应商串通为例，如果适用政府采购法第七十三条，则中标可撤销，是否撤销取决于政府采购合同是否已经履行，而适用政府采购法第七十七条，则中标当然无效。这种区别不同主体，适用不同的法律规定，导致相同的违法事由，出现的法律后果不同，本身违反了法律面前人人平等、法律公平、公正原则，实际上造成法律适用上的混乱。


应统一规定出现政府采购人串通、收受贿赂时，中标无效。其理由如下：首先，政府采购合同为民事合同，合同法规定，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益为法定的合同无效情形。由于政府采购使用的是财政性资金，因此政府采购当事人之间的串通必然损害了国家、集体或第三人利益。其次，政府采购当事人之间受贿行贿本质上是串通，所以，也适用合同法关于恶意串通损害国家、集体、第三人利益合同无效规则。

2、应统一招标投标法与政府采购法关于中标无效规定

从表一可知：关于中标无效的规定，招标投标法与政府采购法的规定不尽相同，总的来说，招标投标法的范围宽于政府采购法。从两部法律关于中标无效的规定来看，中标无效的原因均为违反了两部法律的强制性规定。所以，如果采取列举中标无效的形式，应列举两部法律规定所有中标无效情形。


3、应规定中标无效的一般原则

一一列举中标无效情形有利于实践中对中标无效的确认，但由于列举本来固有的缺陷，即不能穷尽所有的中标无效情形，所以，在列举中标无效具体情形之外，还须确定中标无效的一般原则，以避免列举可能带来的不周全性。


虽然政府采购法第三十六条第一款第二项的规定可作为中标无效的一般原则，但该项规定将违法与违规均做为中标无效的情形，与合同无效制度规定不同，应加以修正。


确定中标无效一般原则，应考虑到政府采购合同为特殊民事合同的性质，可以概括规定，违反法律、行政法规强制性规定时中标无效。
          作者：陈晓云   北京，2008年