律师随笔
中国电信CDMA网招标怎生一个乱字了得!
作者：陈晓云 律师 时间：2010年05月20日
收购中国联通CDMA后3年内，中国电信集团公司将投资800亿元扩建CDMA网络。按照中国电信的计划，CDMA网络的首期扩建投资为279亿元，涉及到81个重点城市CDMA扩容。从中国电信集团公司招标采购网发布的招标信息来看，目前中国电信CDMA网招标仍在进行中。
不过，招标未完，有关中国电信CDMA网招标的新闻却早已是迭出不穷，好不热闹，你方唱罢我登场。先是华为在CDMA网招标中报价低于成本价。这一报价也喜获业界“地板价”、“地窖价”之荣誉称号，创造了“自杀价”之先河，甚至给中兴当时股价着实造成了不小的杀伤。而后又爆出摩托罗拉在广州、青岛等15个城市的零报价。最后中兴索性在深圳报价“-152万元”，即不但不收费，还赠送价值152万元的设备。
纷繁过后，面对中国电信CDMA网百亿招标，除了媒体透露的所谓中国电信内部知情人及设备厂商知情人提供的信息外，我们无法在指定的招标信息发布平台上获得有关本次招标的相关信息。在中国电信集团公司招标采购网上，同样看不到这百亿招标的信息，只能看到与中国电信移动网络建设（二00八年一期）有关的招标公告与中标公告。
在查看了中国电信集团公司招标采购网上的招标公告与中标公告，并结合媒体所披露的情况，中国电信CDMA网是次招标给人留下的印象是怎生一个乱字了得！
一、招标信息发布之乱
虽然不同媒体对中国电信CDMA网首期招标投资数额报道有出入，但CDMA网建设总投资800亿基本确定无异。所以，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二、第四、第七条规定，招标人中国电信作为国有企业，招标项目CDMA网属于关系社会公共利益的基础设施项目中的通讯项目，招标估算金额已然达到必须招标的标准。
又中国电信为国有企业，其资金来源是中国电信集团公司投资，属于国有资金，因此，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条规定，该项目属于应当公开招标项目。
根据我国招标投标法第十六、《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》规定，必须招标项目，招标人必须在《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》或《中国采购与招标网》发布招标公告，且招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
而中国电信CDMA网设备招标作为必须公开招标项目，在以上指定网站上均无法找到相关招标信息。即使从中国电信集团招标采购网上看到的本招标项目的招标信息，也不符合招标投标法关于招标公告发布的规定。其招标公告只有标题，内容也只是标题的简单重复，根本就没有载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项，甚至都没有指明招标方式。
至此，基本可以判定，招标人未依法发布招标公告，可能导致投标人无法平等、便捷地获取招标信息，严重影响招标的公开性及有效竞争。
根据招标投标法第二十二条、第四十四条等规定，有关招标投标、评标的情况，在中标前不得对外公开。因此，已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况者在中标前不得对外透露，以免影响招标公正性。
而中国电信CDMA网招标中，对于法律规定应该公布的招标公告内容未依法予以公告，而对于法律禁止披露的招标信息却是透露得极为充分。尤其是在参与本次中国电信CDMA网设备招标的厂商多为上市公司的情况下，把这些尚未公开的信息透露出去，不仅妨碍了招标的公正性，也严重违反了证券法关于内幕交易的有关规定。
二、招标程序之乱
（一）违反法定等标期规定
根据我国招标投标法第二十四条规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。该条是关于等标期的具体规定，即对于必须进行招标的项目，其等标期不得少于二十日。
引发媒体争议的无线网招标，从中国电信集团公司招标采购网发布的招标公告来看，中国电信移动网络建设（二00八年一期）无线网工程招标公告的发布日期为2008年8月7日。而媒体透露的消息表明，2008年8月14日晚，在北京小汤山召开无线设备唱标会议。从所谓的招标公告发出之日至唱标之日，仅仅不过7天时间，如果从招标文件发出之日起算，则给投标人准备投标的时间还不到7天，远远低于招标投标法20天等标期的规定。
（二）不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。招标投标法第三十三条也规定投标人不得以低于成本的报价竞标。媒体透露在中国电信CDMA无线网设备招标中，阿朗报价140亿、中兴报价70多亿、华为报价仅为6.9亿，华为这一价格被业界戏称为跌破成本“地板价”，也跌破圈地“地窖价”，创造了“自杀价”。华为的这一报价是针对整个无线网设备招标的总报价，但在81个业务包中，还有比华为更低的报价。以广州包与深圳包为例，在广州包中，华为的报价为98万元，而摩托罗拉报价则是零元（摩托罗拉在广州、青岛、等15个城市的报价全都是零）。在深圳包中，华为的报价为88.5万元，中兴的报价则为“-152万元”，不但不收费，还赠送价值152万元的设备。
无论最终能否认定华为在中国电信CDMA无线网设备招标中总报价为跌破成本的“地板价”、跌破圈地的“地窖价”、“自杀价”，至少在广州、青岛等15个城市的零报价，以及中兴在深圳包的“-152万元”报价，已构成反不正当竞争法里的不正当竞争与招标投标法规定的以低于成本价竞标的行为。
（三）中标前实质性谈判
在8月14日首次报价之后，中国电信没有公布CDMA无线网设备招标最终结果。中兴对本报表示，“唱标是很严肃的事情，唱标之后的价格一般不作修改。尽管对手报了很低的价格，但仍然对取得大份额充满信心。”另外一家设备商对记者说，电信正在要求设备商修改报价，但是并非全部，“华为的价格不用修改了”。他还坦言，“中兴和阿尔卡特朗讯将会有二次机会。” 中国电信内部人士透露，目前，多数二次报价已经上报给电信，但是这一次将不像上周四再次公开唱标“这次报价，就将是设备商对电信的一个承诺，只有甲方乙方知道，将不会对第三方透明。”
由设备商另行提交二次报价并作为对中国电信的最终承诺，由于此举是在中标结果出来前，构成中标前实质性谈判，而中标前招标人与投标人进行实质性谈判为招标投标法第四十三条明确禁止。
开标后对报价的修改构成对投标文件的修改，而报价是投标文件的一个重要部分，此举还违反招标投标法第二十八条、二十九条的规定，招标文件要求提交投标文件截止后，投标人无权提交投标文件，也不得补充、修改或撤回投标文件。
三、招标方案之乱
由于中国电信CDMA网建设是在中国联通CDMA网原有基础上进行扩建，而中国联通CDMA网建设始于2001年，不可避免存在设备老化现象。中国电信在中国联通原有基础上进行扩建则必然会碰到对老化设备更新替代的问题，以及将CDMA网扩建面临新建基站及配套设备采购问题。
关于此次招标方案，在2008年7月底中国电信各省份地区经理参加的贵阳会议之前，中国电信对外透露此次招标将采用“替换＋搬迁”的方案，即尽量不拆迁原有的无线基站及原有设备。然而，在贵阳会议之后，中国电信一夜之间产生了第二套方案：“整体搬迁方案”。按常理，采取“替代＋搬迁方案”还是“整体搬迁方案”应在招标开始前确定，而不应该在招标过程中才确定变更。
此外，据媒体称，导致中国电信“整体搬迁方案”是为应对某些设备商价格居高不下，即如果某些设备商价格居高不下，就将采用第二套整体搬迁方案。如此看来，本次CDMA网络扩建招标中设备供应商以低于成本的报价投标也是招标人中国电信集团所期望的。
中国电信CDMA网到底应该采用哪种方案？有没有必要全部拆除重建？可不可以采取招标以外的方式采购设备？
（一）有没有必要全部拆除重建
此次中国电信CDMA网络建设是在现有基础上进行，而中国联通CDMA网络建设始于2001年，也是分三期招标，现有CDMA网设备分别为01、02及03年采购的。由于投入使用时间不同，这些设备的老化程度也不一样，所以，未必需要全部拆除，采取部分更换的做法未尝不可。加之，中国联通与中国电信都是国有企业，从国有资产保值增值出发，也不应仅仅是因为更换了CDMA业务所有人就将原有的建设推倒重来。避免重复建设一直是我们所倡导的。
（二）可不可以采取招标以外的方式采购设备？
“……核心网又包括交换机和无线设备。其中，交换机已无悬念，据阿朗内部人士透露，原该公司在2007年的交换机业务范围仍然归阿朗，其他地区中兴和华为竞争。在原来阿朗交换机所在地，中国电信甚至没有给其他企业发出标书……”。此段描述表明阿朗2007年交换机业务范围未经过招标，直接由阿朗公司作为成交供应商。
前面（一、招标信息发布之乱）中已经提到，中国电信CDMA网建设属于必须公开招标。由于中国电信CDMA网建设招标是在原有基础上进行，中国电信CDMA可不可以不再另行招标，而直接与原中国联通确定的中标人续签合同？纵观我国招标投标法及配套法律规定，交换机作为CDMA网的一个组成部分，其采购方式应与CDMA网采购方式相同。
虽然其他国家招标投标法律规定，原有采购之后续维修、零配件供应、更换或扩充以及原有采购之后续扩充可以采用招标以外方式采购，但都有严格条件限制，要求只存在某一特定供应商，没有合理的替代供应商，如果变更供应商会导致不兼容，或者可能造成采购人显著不便或不必要的费用支出。从这一点来看，CDMA网早在2001年时就采用招标方式足以说明从供应商来看满足招标的条件，也应该适用公开招标方式采购。
出现上述现象与招标各方法律意识淡薄不无干系。倘若，能依法发布招标公告，依法对投标人及评标过程等影响招标公正的信息保密，至少可以从源头避免这种招标娱乐化，无视法律尊严的乱象。 而程序上的合规、方案科学地选择无疑会更大地保障招标的顺利健康进行。最后不知我们的招标监管部门会对此次招标有何感想。至少我们感到招标要做到公开、公平、公正仍任重道远，招标加强监管更非一日之功。
中国电信CDMA网招标何去何从我们拭目以待。
中国经济体制改革研究会法律顾问、北京辽海律师事务所：陈晓云2008.8.25
不过，招标未完，有关中国电信CDMA网招标的新闻却早已是迭出不穷，好不热闹，你方唱罢我登场。先是华为在CDMA网招标中报价低于成本价。这一报价也喜获业界“地板价”、“地窖价”之荣誉称号，创造了“自杀价”之先河，甚至给中兴当时股价着实造成了不小的杀伤。而后又爆出摩托罗拉在广州、青岛等15个城市的零报价。最后中兴索性在深圳报价“-152万元”，即不但不收费，还赠送价值152万元的设备。
纷繁过后，面对中国电信CDMA网百亿招标，除了媒体透露的所谓中国电信内部知情人及设备厂商知情人提供的信息外，我们无法在指定的招标信息发布平台上获得有关本次招标的相关信息。在中国电信集团公司招标采购网上，同样看不到这百亿招标的信息，只能看到与中国电信移动网络建设（二00八年一期）有关的招标公告与中标公告。
在查看了中国电信集团公司招标采购网上的招标公告与中标公告，并结合媒体所披露的情况，中国电信CDMA网是次招标给人留下的印象是怎生一个乱字了得！
一、招标信息发布之乱
虽然不同媒体对中国电信CDMA网首期招标投资数额报道有出入，但CDMA网建设总投资800亿基本确定无异。所以，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二、第四、第七条规定，招标人中国电信作为国有企业，招标项目CDMA网属于关系社会公共利益的基础设施项目中的通讯项目，招标估算金额已然达到必须招标的标准。
又中国电信为国有企业，其资金来源是中国电信集团公司投资，属于国有资金，因此，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条规定，该项目属于应当公开招标项目。
根据我国招标投标法第十六、《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》规定，必须招标项目，招标人必须在《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》或《中国采购与招标网》发布招标公告，且招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
而中国电信CDMA网设备招标作为必须公开招标项目，在以上指定网站上均无法找到相关招标信息。即使从中国电信集团招标采购网上看到的本招标项目的招标信息，也不符合招标投标法关于招标公告发布的规定。其招标公告只有标题，内容也只是标题的简单重复，根本就没有载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项，甚至都没有指明招标方式。
至此，基本可以判定，招标人未依法发布招标公告，可能导致投标人无法平等、便捷地获取招标信息，严重影响招标的公开性及有效竞争。
根据招标投标法第二十二条、第四十四条等规定，有关招标投标、评标的情况，在中标前不得对外公开。因此，已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况者在中标前不得对外透露，以免影响招标公正性。
而中国电信CDMA网招标中，对于法律规定应该公布的招标公告内容未依法予以公告，而对于法律禁止披露的招标信息却是透露得极为充分。尤其是在参与本次中国电信CDMA网设备招标的厂商多为上市公司的情况下，把这些尚未公开的信息透露出去，不仅妨碍了招标的公正性，也严重违反了证券法关于内幕交易的有关规定。
二、招标程序之乱
（一）违反法定等标期规定
根据我国招标投标法第二十四条规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。该条是关于等标期的具体规定，即对于必须进行招标的项目，其等标期不得少于二十日。
引发媒体争议的无线网招标，从中国电信集团公司招标采购网发布的招标公告来看，中国电信移动网络建设（二00八年一期）无线网工程招标公告的发布日期为2008年8月7日。而媒体透露的消息表明，2008年8月14日晚，在北京小汤山召开无线设备唱标会议。从所谓的招标公告发出之日至唱标之日，仅仅不过7天时间，如果从招标文件发出之日起算，则给投标人准备投标的时间还不到7天，远远低于招标投标法20天等标期的规定。
（二）不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。招标投标法第三十三条也规定投标人不得以低于成本的报价竞标。媒体透露在中国电信CDMA无线网设备招标中，阿朗报价140亿、中兴报价70多亿、华为报价仅为6.9亿，华为这一价格被业界戏称为跌破成本“地板价”，也跌破圈地“地窖价”，创造了“自杀价”。华为的这一报价是针对整个无线网设备招标的总报价，但在81个业务包中，还有比华为更低的报价。以广州包与深圳包为例，在广州包中，华为的报价为98万元，而摩托罗拉报价则是零元（摩托罗拉在广州、青岛、等15个城市的报价全都是零）。在深圳包中，华为的报价为88.5万元，中兴的报价则为“-152万元”，不但不收费，还赠送价值152万元的设备。
无论最终能否认定华为在中国电信CDMA无线网设备招标中总报价为跌破成本的“地板价”、跌破圈地的“地窖价”、“自杀价”，至少在广州、青岛等15个城市的零报价，以及中兴在深圳包的“-152万元”报价，已构成反不正当竞争法里的不正当竞争与招标投标法规定的以低于成本价竞标的行为。
（三）中标前实质性谈判
在8月14日首次报价之后，中国电信没有公布CDMA无线网设备招标最终结果。中兴对本报表示，“唱标是很严肃的事情，唱标之后的价格一般不作修改。尽管对手报了很低的价格，但仍然对取得大份额充满信心。”另外一家设备商对记者说，电信正在要求设备商修改报价，但是并非全部，“华为的价格不用修改了”。他还坦言，“中兴和阿尔卡特朗讯将会有二次机会。” 中国电信内部人士透露，目前，多数二次报价已经上报给电信，但是这一次将不像上周四再次公开唱标“这次报价，就将是设备商对电信的一个承诺，只有甲方乙方知道，将不会对第三方透明。”
由设备商另行提交二次报价并作为对中国电信的最终承诺，由于此举是在中标结果出来前，构成中标前实质性谈判，而中标前招标人与投标人进行实质性谈判为招标投标法第四十三条明确禁止。
开标后对报价的修改构成对投标文件的修改，而报价是投标文件的一个重要部分，此举还违反招标投标法第二十八条、二十九条的规定，招标文件要求提交投标文件截止后，投标人无权提交投标文件，也不得补充、修改或撤回投标文件。
三、招标方案之乱
由于中国电信CDMA网建设是在中国联通CDMA网原有基础上进行扩建，而中国联通CDMA网建设始于2001年，不可避免存在设备老化现象。中国电信在中国联通原有基础上进行扩建则必然会碰到对老化设备更新替代的问题，以及将CDMA网扩建面临新建基站及配套设备采购问题。
关于此次招标方案，在2008年7月底中国电信各省份地区经理参加的贵阳会议之前，中国电信对外透露此次招标将采用“替换＋搬迁”的方案，即尽量不拆迁原有的无线基站及原有设备。然而，在贵阳会议之后，中国电信一夜之间产生了第二套方案：“整体搬迁方案”。按常理，采取“替代＋搬迁方案”还是“整体搬迁方案”应在招标开始前确定，而不应该在招标过程中才确定变更。
此外，据媒体称，导致中国电信“整体搬迁方案”是为应对某些设备商价格居高不下，即如果某些设备商价格居高不下，就将采用第二套整体搬迁方案。如此看来，本次CDMA网络扩建招标中设备供应商以低于成本的报价投标也是招标人中国电信集团所期望的。
中国电信CDMA网到底应该采用哪种方案？有没有必要全部拆除重建？可不可以采取招标以外的方式采购设备？
（一）有没有必要全部拆除重建
此次中国电信CDMA网络建设是在现有基础上进行，而中国联通CDMA网络建设始于2001年，也是分三期招标，现有CDMA网设备分别为01、02及03年采购的。由于投入使用时间不同，这些设备的老化程度也不一样，所以，未必需要全部拆除，采取部分更换的做法未尝不可。加之，中国联通与中国电信都是国有企业，从国有资产保值增值出发，也不应仅仅是因为更换了CDMA业务所有人就将原有的建设推倒重来。避免重复建设一直是我们所倡导的。
（二）可不可以采取招标以外的方式采购设备？
“……核心网又包括交换机和无线设备。其中，交换机已无悬念，据阿朗内部人士透露，原该公司在2007年的交换机业务范围仍然归阿朗，其他地区中兴和华为竞争。在原来阿朗交换机所在地，中国电信甚至没有给其他企业发出标书……”。此段描述表明阿朗2007年交换机业务范围未经过招标，直接由阿朗公司作为成交供应商。
前面（一、招标信息发布之乱）中已经提到，中国电信CDMA网建设属于必须公开招标。由于中国电信CDMA网建设招标是在原有基础上进行，中国电信CDMA可不可以不再另行招标，而直接与原中国联通确定的中标人续签合同？纵观我国招标投标法及配套法律规定，交换机作为CDMA网的一个组成部分，其采购方式应与CDMA网采购方式相同。
虽然其他国家招标投标法律规定，原有采购之后续维修、零配件供应、更换或扩充以及原有采购之后续扩充可以采用招标以外方式采购，但都有严格条件限制，要求只存在某一特定供应商，没有合理的替代供应商，如果变更供应商会导致不兼容，或者可能造成采购人显著不便或不必要的费用支出。从这一点来看，CDMA网早在2001年时就采用招标方式足以说明从供应商来看满足招标的条件，也应该适用公开招标方式采购。
出现上述现象与招标各方法律意识淡薄不无干系。倘若，能依法发布招标公告，依法对投标人及评标过程等影响招标公正的信息保密，至少可以从源头避免这种招标娱乐化，无视法律尊严的乱象。 而程序上的合规、方案科学地选择无疑会更大地保障招标的顺利健康进行。最后不知我们的招标监管部门会对此次招标有何感想。至少我们感到招标要做到公开、公平、公正仍任重道远，招标加强监管更非一日之功。
中国电信CDMA网招标何去何从我们拭目以待。
中国经济体制改革研究会法律顾问、北京辽海律师事务所：陈晓云2008.8.25
律师资料
陈晓云律师
电话：13810012526
