律师随笔
招标投标法与政府采购法冲突何时休？
作者：陈晓云 律师 时间：2010年05月23日
－－有感于加强工程建设招标投标监管工作意见
为用好政府投资，尤其是加强对四万亿的监督，各相关法规、规章也纷纷出台。2009年5月26日，八部门联合发布的《关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见》（下称《意见》）便是其中之一。《意见》明确提出统一招标投标规则，加强工程建设招标投标监督管理。
从国家发展改革委《4万亿投资构成及中央投资项目最新进展情况》公布情况来看，四万亿的投资基本上都与政府采购有关，且绝大部分均投向基础设施建设。因此，四万亿投资的使用无疑又将会面临着政府采购法与招标投标法的适用冲突问题。
《招标投标法》和《政府采购法》作为同位阶之法，二者内容本不应存在矛盾，而国外经验则是直接将招标投标纳入政府采购框架之下。但由于诸多原因，在国内，《招标投标法》与《政府采购法》不仅分立，且在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面规定还不尽相同。
在监管主体方面，根据招标投标法及其配套规定，招标投标活动的监管部门为行业主管部门，即由主管部门负责处理部门内部的招标投标投诉。而根据政府采购法，政府采购的监管部门为财政部门，也就是说，有关政府采购活动的投诉由财政部门处理。
而在招标适用条件方面，根据《招标投标法》及其配套规定，强制招标范围和具体标准由国家发展委（原国家计委）制定并经国务院批准，而政府采购的采购目录与采购限额按预算级别分别由国务院与省级人民政府授权制定。
此外，供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面，招标投标法与政府采购法的规定也存在诸多差异。
二法不同规定，在实践中也导致不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题。而中国政府采购第一案则是其中典型代表。
中国政府采购第一案的争议始终集中在财政部到底有没有监管权。该案所涉及的招标采购项目中，采购人为国家机关，采购资金来源包括中央预算内专项资金、地方财政资金等财政性资金，且采购的医疗设备在政府集中采购目录及标准之内，完全为政府采购法规定的中央预算单位的政府采购。又根据政府采购法规定，财政部为中央预算的政府采购的监管部门。
事实上，在制定政府采购法各类相关配套规定、出席各大官方会议论坛时也均是以政府采购监管部门身份出现。
因此，供应商向财政部投诉上述政府采购活动中存在的违法之处完全于法有据，但财政部却以《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办法［2000］34号）规定为由拒绝受理投诉。
但财政部这一依据显然不合法理。我们都知道，政府采购法与《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》，一为法律，一为行政法规，法律与行政法规之效力不言而喻，且政府采购法又为新法，按照立法法规定，新法优于旧法，自然在政府采购监管方面也应首先遵循政府采购法。
所以，财政部作为该案的监管部门本不应存在争议。事实上该案在一审中也是如是判决。但财政部仍以同样的理由提出上诉，虽然该案至今已二年有余仍未审结，但其中缘由显然已非法律问题所及了。
中国政府采购第一案之所以会出现如此之情形，与二法的冲突不无关系。如果法律规定更为明确、周全，或许该案也不至于久拖不决，而在其他类似案件中也可以省却诸多社会资源。
回过头再看《意见》关于招标投标规则统一的规定，其一是要求推动颁布《招标投法实施条例》以增强招标投标法的可操作性；二是要求以招标投标法为依据，开展招标投标有关规定清理工作，对与招标投标法不一致的招标投标有关规定进行修订或废止。其立意显而易见，无可厚非，相信对招标投标相关工作也有积极推动作用。
但我们也不能不注意到，《意见》仅仅考虑消除招标投标现有规定与招标投标法的不一致，并在此基础上出台《招标投标法实施条例》，这些都只是立足于招标投标法框架下解决问题，并未涉及也不可能涉及与政府采购法相冲突时如何处理的问题，更别说学习国际先进经验，将招标投标完全纳入政府采购框架。
因此，《意见》的出台显然仍不能消除招标投标法与政府采购法二者之间的冲突，从而恐难从根本扭转工程建设监管之现状。
同样，纳入《国务院办公厅关于印发国务院2009年立法工作计划的通知》的《政府采购实施条例》由于其行政法规的地位也决定其不能消除二法之间的冲突。
毕竟以上两个实施条例都只是行政法规，于招标投标法与政府采购法而言，均为下位法，而根据上位法优于下位法的原则，两个实施条例不可能改变招标投标法与政府采购法的冲突。即使在规定上有所改变，这种改变也不具法律约束力，徒增法律适用混乱局面而已。
有鉴于此，要消除二法冲突，从根本上杜绝中国政府采购第一案类似案例的出现，仍任重道远。
作者：陈晓云 北京 2009.6
为用好政府投资，尤其是加强对四万亿的监督，各相关法规、规章也纷纷出台。2009年5月26日，八部门联合发布的《关于贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署进一步加强工程建设招标投标监管工作意见》（下称《意见》）便是其中之一。《意见》明确提出统一招标投标规则，加强工程建设招标投标监督管理。
从国家发展改革委《4万亿投资构成及中央投资项目最新进展情况》公布情况来看，四万亿的投资基本上都与政府采购有关，且绝大部分均投向基础设施建设。因此，四万亿投资的使用无疑又将会面临着政府采购法与招标投标法的适用冲突问题。
《招标投标法》和《政府采购法》作为同位阶之法，二者内容本不应存在矛盾，而国外经验则是直接将招标投标纳入政府采购框架之下。但由于诸多原因，在国内，《招标投标法》与《政府采购法》不仅分立，且在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面规定还不尽相同。
在监管主体方面，根据招标投标法及其配套规定，招标投标活动的监管部门为行业主管部门，即由主管部门负责处理部门内部的招标投标投诉。而根据政府采购法，政府采购的监管部门为财政部门，也就是说，有关政府采购活动的投诉由财政部门处理。
而在招标适用条件方面，根据《招标投标法》及其配套规定，强制招标范围和具体标准由国家发展委（原国家计委）制定并经国务院批准，而政府采购的采购目录与采购限额按预算级别分别由国务院与省级人民政府授权制定。
此外，供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面，招标投标法与政府采购法的规定也存在诸多差异。
二法不同规定，在实践中也导致不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题。而中国政府采购第一案则是其中典型代表。
中国政府采购第一案的争议始终集中在财政部到底有没有监管权。该案所涉及的招标采购项目中，采购人为国家机关，采购资金来源包括中央预算内专项资金、地方财政资金等财政性资金，且采购的医疗设备在政府集中采购目录及标准之内，完全为政府采购法规定的中央预算单位的政府采购。又根据政府采购法规定，财政部为中央预算的政府采购的监管部门。
事实上，在制定政府采购法各类相关配套规定、出席各大官方会议论坛时也均是以政府采购监管部门身份出现。
因此，供应商向财政部投诉上述政府采购活动中存在的违法之处完全于法有据，但财政部却以《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办法［2000］34号）规定为由拒绝受理投诉。
但财政部这一依据显然不合法理。我们都知道，政府采购法与《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》，一为法律，一为行政法规，法律与行政法规之效力不言而喻，且政府采购法又为新法，按照立法法规定，新法优于旧法，自然在政府采购监管方面也应首先遵循政府采购法。
所以，财政部作为该案的监管部门本不应存在争议。事实上该案在一审中也是如是判决。但财政部仍以同样的理由提出上诉，虽然该案至今已二年有余仍未审结，但其中缘由显然已非法律问题所及了。
中国政府采购第一案之所以会出现如此之情形，与二法的冲突不无关系。如果法律规定更为明确、周全，或许该案也不至于久拖不决，而在其他类似案件中也可以省却诸多社会资源。
回过头再看《意见》关于招标投标规则统一的规定，其一是要求推动颁布《招标投法实施条例》以增强招标投标法的可操作性；二是要求以招标投标法为依据，开展招标投标有关规定清理工作，对与招标投标法不一致的招标投标有关规定进行修订或废止。其立意显而易见，无可厚非，相信对招标投标相关工作也有积极推动作用。
但我们也不能不注意到，《意见》仅仅考虑消除招标投标现有规定与招标投标法的不一致，并在此基础上出台《招标投标法实施条例》，这些都只是立足于招标投标法框架下解决问题，并未涉及也不可能涉及与政府采购法相冲突时如何处理的问题，更别说学习国际先进经验，将招标投标完全纳入政府采购框架。
因此，《意见》的出台显然仍不能消除招标投标法与政府采购法二者之间的冲突，从而恐难从根本扭转工程建设监管之现状。
同样，纳入《国务院办公厅关于印发国务院2009年立法工作计划的通知》的《政府采购实施条例》由于其行政法规的地位也决定其不能消除二法之间的冲突。
毕竟以上两个实施条例都只是行政法规，于招标投标法与政府采购法而言，均为下位法，而根据上位法优于下位法的原则，两个实施条例不可能改变招标投标法与政府采购法的冲突。即使在规定上有所改变，这种改变也不具法律约束力，徒增法律适用混乱局面而已。
有鉴于此，要消除二法冲突，从根本上杜绝中国政府采购第一案类似案例的出现，仍任重道远。
作者：陈晓云 北京 2009.6
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